O Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar nesta quarta-feira, 21, o julgamento que discute se o Imposto sobre Serviços (ISS) deve integrar a base de cálculo do PIS/Cofins. O cenário atual é desfavorável para a União, que pode enfrentar uma derrota de até R$ 35,4 bilhões, conforme estimativa publicada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026.

Esse julgamento é um dos mais aguardados pelo setor de serviços, pois pode provocar um efeito positivo no balanço das empresas.

A discussão é um desdobramento da chamada “tese do século”, na qual o Supremo fixou, em 2017, o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Esse veredicto teve grande repercussão e gerou diversas teses “filhotes”, onde empresas tentam replicar esse entendimento para outros tributos. Na “tese do século”, a devolução de valores determinada pelo Supremo custou centenas de bilhões de reais para os cofres públicos.

A discussão sobre o ISS chegou a ser pautada em fevereiro, mas foi retirada do calendário. Atualmente, o placar está empatado em 5 a 5. Na teoria, os votos podem ser alterados, exceto aqueles proferidos por ministros aposentados.

O único voto que falta para a conclusão é do ministro Luiz Fux. Tributaristas acreditam que a vitória das empresas é certa, já que Fux tende a votar pela exclusão do ISS da base dos tributos federais – como fez com o ICMS em 2017. Por outro lado, representantes da União têm buscado convencer os ministros do STF de que as sistemáticas de apuração do ICMS e do ISS são distintas.

Dos cinco ministros que já votaram contra a União, apenas dois continuam na Corte e podem mudar seus posicionamentos: Cármen Lúcia e André Mendonça. O regimento interno não permite que os votos dados por ministros aposentados sejam alterados por seus sucessores.

Impactos

Apesar da expectativa favorável às empresas, a modulação de efeitos proposta por Mendonça pode amenizar o tamanho da derrota da União. O ministro sugeriu que a decisão tenha efeitos apenas para o futuro, a partir da publicação da ata do julgamento. Essa abordagem isentaria a União de devolver valores já cobrados, limitando a perda a uma arrecadação de R$ 7 bilhões anuais.

A modulação cria duas situações. Para os contribuintes que não estão pagando o tributo (por força de liminares favoráveis ou não), a Receita ficaria proibida de cobrar valores referentes ao passado.

Nos casos em que o crédito tributário foi definitivamente encerrado (por pagamento ou decisão final na Justiça), a decisão não se aplicaria. Ou seja, não seria possível reabrir a discussão para solicitar a restituição dos valores já pagos.

Para tributaristas, a modulação proposta por Mendonça compromete a isonomia entre os contribuintes. "O critério de modulação proposto pelo ministro abandona o critério clássico do STF de resguardar os contribuintes que propuseram ação judicial e privilegia contribuintes que não pagaram e, em muitos casos, nem mesmo discutem judicialmente o assunto", avalia o tributarista Pedro Teixeira de Siqueira Neto, sócio do Bichara Advogados.

A modulação foi sugerida na tentativa de reduzir o impacto do julgamento sobre as contas públicas. O rombo de R$ 35,4 bilhões mencionado pela União considera uma possível devolução de tributos nos últimos cinco anos.

Em 2024, a Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) apresentou ao Supremo um parecer econômico que diminui o impacto alegado pela Fazenda. De acordo com o estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação de PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.

Governo conta com mudança de composição

No julgamento do mérito, três ministros não votam: Cristiano Zanin, Flávio Dino e Kássio Nunes Marques. Isso se deve ao fato de que seus antecessores - Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello - já se manifestaram.

No entanto, em uma eventual análise de modulação de efeitos ou de recursos, os novos ministros poderão se pronunciar. Esses três costumam demonstrar sensibilidade em relação aos impactos econômicos dos processos analisados pelo Supremo. O Broadcast (sistema de notícias em tempo real do Grupo Estado) revelou em 2024 que o governo já contava com nova composição da Corte para recorrer de uma possível derrota.

A possibilidade de modificar o resultado do julgamento por meio de recursos foi mencionada pelo ministro Gilmar Mendes em 2024, antes da suspensão do julgamento. Sua afirmação animou interlocutores na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). "Temos uma questão que é extremamente delicada. Três colegas que votaram nessa matéria já não estão mais na composição atual do Tribunal, de modo que, por embargos de declaração ou novas suscitações, esse tema será inevitavelmente renovado", declarou o decano na ocasião.